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第四届保洽会之《国际保理与供应链金融法律论坛》

 


2019年11月4-6日,第四届中国商业保理融资合作洽谈会暨2019国际保理和供应链金融大会在深圳成功召开。

大会作为2019第十三届深圳国际金融博览会的特色活动之一,由深圳市地方金融监管局、前海管理局指导,广东省商业保理协会、深圳市商业保理协会共同主办,国际保理商联合会、中国服务贸易协会商业保理专业委员会、北京商业保理协会、天津市商业保理协会、上海市商业保理同业公会、重庆市商业保理行业协会、上海浦东商业保理行业协会、苏州商业保理协会、深圳国际商会等单位联合主办,深圳市商业保理协会承办。

会议设置了多场专题论坛,为加强理论、思想、经验交流,促进全球范围内行业交流合作,推动行业资源整合对接提供了重要平台。下面我们一起来回顾下专家的精彩论点!



《国际保理与供应链金融法律论坛》实录:


主持人:

北京市盈科(深圳)律师事务所高级合伙人律师--张谨星


对话嘉宾:

天津市高级人民法院原审判委员会专职委员--田浩为

国际保理商联合会(FCI)法律委员会成员、中华全国律师协会金融专业委员会副主任委员、北京金诚同达律师事务所高级合伙人--金赛波

北京市中伦(深圳)律师事务所高级顾问、南开大学台港澳法研究中心客座研究员、深圳大学粤港澳大湾区青年发展法律研究所研究员--郭宁华

北京市炜衡(深圳)律师事务所高级合伙人--廖爱敏

亚洲保理(深圳)有限公司法务负责人--李美




张谨星:

大家好!欢迎大家参加“国际保理与供应链金融法律论坛”。我是北京市盈科(深圳)律师事务所高级合伙人律师张谨星,同时,我也是深圳市商业保理协会副秘书长,很荣幸担任此次论坛的主持人。

在我们团队专注保理的这些年中,我们深知保理的风险是非常大的,有欺诈风险、操作风险、法律风险,在深圳市商业保理协会等共同推出的每个季度的保理研判中,欺诈风险一直占到38%左右。工作中有哪些风险?应当如何防范?

今天我们邀请了几位业内重量级嘉宾跟大家一起分享,今天的论坛分为两个环节,第一个环节先邀请两位嘉宾做简短的主题发言,第二个环节是圆桌论坛,与大家一起研讨。

首先有请田浩为院长进行案例分享。


田浩为:

关于贸易背景虚假,保理商注意义务瑕疵的法律风险问题。

保理业务中有各种风险,包括系统风险、市场风险、操作风险、合同风险等,而其中合同风险是最主要的风险,是国内保理整个法律风险构成的核心。我们说市场经济是信用经济、法治经济,这些说法都对。但我认为,最直接的应是合同经济,或者称契约经济。因为市场经济实际上就是一个合同、一个合同连接起来的。所谓供应链,其实就是通过法律关系的相互衔接而形成的。因此,这个链上,只要有一个环断裂,那这个链就不成为链了,就可能要到法院诉讼。所以我们在防范供应链融资风险时,还需要线上线下共同配合。现有条件下,任何东西还不能取代线下对贸易背景真实性的审查。

据保理专委会统计,目前保理纠纷占比最大的是欺诈,占比高于40%。不管这种欺诈形式是基础合同一方还是双方当事人制造虚假背景,此处提请注意,保理业务中基础合同当事人虚构贸易背景欺诈保理商,如果保理商对债权的真实性怠于审查,未尽到合理的注意义务,具有重大过失的,根据《侵略责任法》第26条:“被侵害人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的责任”的规定,依据“过失相抵”规则,存在保理商与侵权人按比例分担损失结果的风险。

供应链融资最大的敌人是虚假。一般认为,欺诈的罪魁祸首是基础合同的当事人。实际上这种认识并不完整,因为在很多情况下,被欺诈人(保理商)由于自己的疏忽、懈怠才使得侵害人的欺诈行为得逞。审判实践中,法官审理贸易背景虚假案件,确认保理商是否应承担损失责任的一条主线,就是看保理商在受让权利时是否尽到合理的注意义务,是否有故意或重大过失。适用的核心法律规范就是《物权法》第106条的“善意第三人保护”制度和《侵略责任法》第26条的“过失相抵”规则。一般处理案件可能需要引用多个法律规则,但在处理保理商注意义务瑕疵责任时,主要是适用这两个规则。如果保理业务中,基础合同当事人虚构贸易背景欺诈保理商,保理商对债权的真实性怠于审查,未尽应有的注意义务,具有重大过失,则不构成善意。此种情况下,根据《侵权责任法》第26条,存在判决保理商和侵害人按比例分担损失的风险。

案例:(为突出焦点,内容简化。)

案情简介:保理银行与应收账款债权人(以下称卖方)签订《有追索权国内保理合同》约定,卖方需根据银行(保理商)要求提供多项单据证明贸易背景真实性。买方及其法定代表人在《付款承诺书》《钢材购销合同》及《已转让应收账款确认书回执》上盖章,银行共向卖方支付款项六千余万元。此后,上述款项未获清偿,银行起诉至一审法院。案经公安局经侦大队审查,《钢材购销合同》中所涉部分施工地实际并不存在,部分并非买方公司的工地,部分工地并未向卖方公司采购钢材,买方公司法定代表人、经办人、卖方经办人等都在公安机关的询问笔录中表示,保理融资所涉贸易背景均为卖方公司虚构。银行经办人在询问笔录中称“每次做保理业务时卖方公司提供的发票我未全部去财税网核查发票号码真实性,只是抽几张核对确保真实就会盖章确认。因为买方公司与卖方公司之间贸易量较大,提供发票多,两家公司与我行合作时间长,我行对他们比较信任,所以没有对买卖两公司的发票原件进行一一查看核实,只是核查发票复印件。”该经办人还称:“关键是核验公章真实性,我行不会上门核实业务的真实性。”《市银监局银行业举报事项答复书》表明:我局核查认为,银行与卖方开展保理业务中存在贷后跟踪不到位、对账不及时、授权文书不规范及发票审查方式存在瑕疵等问题。同时抽查部分银行留档,“增值税普通发票”,未查询到相关开票记录。对银行存在的相关问题,我局将依法对其采取监管措施“。

一审法院认为:“银行在对保理业务的核查方面亦存在过错,在如此长期大额的保理业务操作中,银行未根据合同约定和相关规范认真核查交易发票原件,未要求申请人提供能够反应真实交易情况的运货单据、交货凭证等材料,也未对基础交易真实性进行实地核验。上述情况均反映出银行在业务中未尽合理注意业务,亦应当对其损失承担部分责任,判决卖方归还银行保理预付款本金及利息6000余万元,买方公司向银行支付卖方公司上述还款义务金额的百分之七十“。银行不服一审判决,提起上诉。

二审法院认为:“1、从审核义务的规范性质看,商业银行开展保理业务过程中应尽的对基础合同真实性的审核义务,来源于监管部门为实现规范金融市场行为、防范金融风险等目的制定的行政管理规范,而非确定平等市场主体之间权利义务关系的民事法律规范或合同约定。因此,以保理银行违反上述审核义务为由,要求其承担相应的民事责任,于法无据。2、从审核义务的内容和目的看,商业银行审核基础合同及应收账款的真实性,其目的是为了确保自身经济利益安全,故该审核行为并不构成商业银行对于基础合同债权人及债务人的合同义务或法定义务。本案中,卖方公司及买方公司亦无权在保理银行未完全履行审核义务的情况下要求其承担违约责任。3、从各方的过错性质对比及利益平衡来看,本案中,买方公司与供方公司对保理银行具有明显的欺诈故意,而保理银行的审核瑕疵系对自身利益不谨慎的过失行为。如果以保理银行存在审核瑕疵为由减轻故意欺诈者的民事责任,则无疑将导致责任分配的明显不公和利益失衡。综上,保理银行的审核瑕疵不应成为其自担部分损失,并减轻买方公司付款的理由,一审法院关于此节的认定不当,本院予以纠正“。     

最高法院再审审查认为(注:该部分系会后添加):“保理银行在开展保理业务过程中,审核了债权人提交的《钢材购销合同》及《销售清单》等材料,其中《付款承诺书》《钢材购销合同》及《已转让应收账款确认书回执》上有债务人公司及其法定代表人的盖章确认。对于并非基础合同当事人的保理银行而言,其根据上述材料已经尽到了审慎的注意义务,其有理由相信债权人对债务人享有相应的债权。尽管保理银行在开展本案保理业务过程中,存在未严格依照监管要求履行审核义务,尤其是对基础合同项下发票真实性审核不当的问题,但该工作瑕疵的存在,并不影响本案的事实认定。本案中并无证据证明保理银行知晓债务人公司与债权人之间虚伪意思表示,债务人主张的基础债权瑕疵不得对抗作为善意第三人的保理银行。“可见,对于注意义务瑕疵行为的处理,三级法院的观点并不一致。

试对保理商注意义务瑕疵法律责任的粗浅分析

我国《民法总则》第146条第1款规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效“。第2款,“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。” 但该146条没有规定“第3款”,即“该虚伪意思表示的无效,不能对抗善意第三人“。世界上很多国家法律都规定不得对抗善意第三人。但我国法律没有规定。从比较法看,《日本民法典》第94条第2款规定“虚伪意思表示的无效,不以之对抗善意第三人”。我国台湾地区“民法”第87条规定“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者,其意思表示无效,但不得以其无效对抗善意第三人”。

实际上,我国最高法院已经依据法理裁判此类案件。法理学上,当本国法律没有规定,但国外或地区成熟的相关立法例和判例如果正义,我们就可以引过来,虽然不能在判文中使用,但可在论理部分用以支持法官的裁判理由,证明法官做出的裁判的法理依据是充分的。例如,(2017)最高法院164号民事判决书,在论及基础债权瑕疵能否对抗保理商的问题时认为:“根据民法基本原理(法理),双方当事人通谋所为的虚伪意思表示,在当事人之间发生绝对无效的法律后果。但在虚伪表示的当事人与第三人之间,则应视该第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果。当第三人知道该当事人之间的虚伪意思表示时,虚伪表示的无效可以对抗该第三人,当第三人不知道该当事人之间的虚伪意思表示时,该虚伪意思表示的无效不得对抗善意第三人“。

法律上所称善意,是指行为人在从事民事行为时不知道或不应知道其行为缺乏法律依据,善意应受法律保护。何为“非善意”,我国法律没有规定。比较法上,《德国民法典》第932条规定“取得人知道或因重大过失而不知道该物不属于让与人的,非为善意。”非善意即为恶意,恶意则不受法律保护。

何为“应当知道”,我国法律也没有规定。比较法上,《德国民法典》第122条,将应当知道,界定为“因过失而不知道”,视为应当知道。即行为人稍加注意就会发现瑕疵的存在,但却因为重大过失而不知道。因此一旦认定其行为不符合交易习惯,怠于审查,未能尽到合理的注意义务,则构成重大过失。

何为重大过失?我国法律亦未给出一般性定义。但《物权法司法解释(一)》针对具体问题有明确规定。其中第十七条,“受让人受让动产时,交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的,应当认定受让人具有重大过失“。

关于注意义务的根据,通说认为包括法律、法规、规章、制度所规定的注意义务,还有职务、业务所要求的注意义务、合同约定的注意义务,以及依照行业惯例、商业常理所要求的注意义务。例如对于贸易背景真实性的审查,银监会14年5号令中的第十四条规定,”商业银行受理保理融资业务时,应当审查买卖合同资料的真实性与合法性“等,此即属于根据规章要求的注意义务。

另外再举个例子,《融资租赁司法解释》第九条规定,”第三人与承租人交易时,未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的,属于非善意“。即属于根据法律所规定的注意义务,如果保理商没有按照这个规定尽到合理注意义务的,即为非善意。

《物权法司法解释(一)》的上述规定,给出了权力人受让权力时是否具有重大过失的判断方法,颇值借鉴。结合到保理,实践中一般是通过审查保理商是否按照该业务的交易习惯尽到了注意义务。例如前述案例中,保理商至少应当审查双方的买卖合同、交货凭证、增值税发票、出入库单据等材料,保理商如果尽到了合理审查义务,即使基础交易关系虚假、应收账款不真实,亦不影响保理合同的效力,也不必分担损失责任。相反,如果保理商的行为明显违反行业规章或商业习惯,有悖交易常理,未尽合理的注意义务,根据我国《民法总则》第10条“处理民事纠纷应当依照法律,法律没有规定的,可以适用习惯的规定,应当依据商业习惯认定其行为构成重大过失。

关于过错的标准和过错程度的判断问题。判断受害人的注意义务应当关注责任均衡原则。过错的标准,是受害人对于自己受害的危险应当预见或可能预见,或者以为自己的事物为同样的注意,应当预见。与有过失中,有学者认为,“判定双方的过错程度通常采用的标准是根据注意义务的内容和注意标准决定过失的轻重。应按照“合理人”的标准衡量双方的行为,把双方的行为与一个合理的、谨慎的人的行为进行比较,以决定双方的过失和过失程度。如果行为与一个合理的、谨慎的人的标准相距较远,则过失较重,相距较近,则过失较轻“。同时,过失相抵原则在具体适用时应把握,在侵害人存在故意,受害人存在重大过失的情况下,侵害人不应承当全部责任,应适当地减轻侵害人的赔偿责任,在侵害人存在故意或重大过失的,受害人只有一般过失,不能减轻侵害人的责任。例如《人身损害赔偿司法解释》第2条“侵害人因故意或重大过失致人损害的,受害人只有一般过失的,不能减轻清偿义务人的责任”该司法解释的精神,应当同样适用于财产损害的场合。

保理商在交易时应审查什么,又应当审查到什么程度,是审判实践中的难点问题,应当按照保理服务对象,不同行业领域的差别,审查保理商是否按照法律、法规、规章、制度以及合同约定,尤其是否以行业的普遍工作流程和行业习惯履行了审查义务。并在此基础上,根据其注意义务的程度,认定保理商是否有过错,以及该过错属于重大过失还是一般轻过失。重大过失属于过错,应当承担民事法律责任。

民法中关于过失,在学理上又可以分为两种意义上的过失:第一种为“真正的过失”,是指不得侵害他人的一般义务,对于违反这种义务所发生的损害,行为人有过失的,应当承担赔偿责任。第二种意义的过失为“非真正过失”,其不以违反义务为前提,而是行为人对于自己利益的维护照顾有所懈怠,因此也称为对自己的过失,如果构成重大过失,也要承担民事法律责任。

所谓“过失相抵”,是指当受害者对于损害的发生或损害结果的扩大具有过错,依法减轻或免除侵害人的损害责任,从而公平合理地分配损害的一种制度。“过失相抵”原则的法理基础,源自于责任自负原则和公平理念,行为人不能将由于自己故意或过失而导致的损害转嫁给别人。

结论与警示: 保理是近年来集中涌现出来的较新事物。在现有法律条件下,对于保理商在交易时应当审查什么,审查到什么程度,审查义务瑕疵是否应当承担民事责任,是否应当适用“过失相抵”规则等,均需要法官对保理法律性质的理解,并结合个案具体情况做出判断,属于法官自由裁量权范畴的主观活动,存在裁判结果不确定性因素。从以上所举案例可以看出,一审判决虽未直接引用《侵权责任法》第26条“被侵害人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的责任”的规定,但实际上是以该条规定的精神,减轻了侵权人的损失赔偿责任。相反,二审判决则否定了保理商注意义务瑕疵应适用“过失相抵规则”减轻侵权人的损失赔偿责任的观点。而最高法院裁定,并不否定保理商因注意义务瑕疵应当承担损失责任,只是认为该案保理商已尽应有的注意义务,故不应减轻侵权人的赔偿责任。可见,该案三级法院的观点并不一致。但可以看出,在虚假贸易背景情况下,将保理商是否履行了合理注意义务,作为衡量保理商是否善意,并作为其是否应当承担民事责任的根据问题上,包括最高法院在内的裁判一般还是持肯定态度的。因此,在现有法律条件下,保理商规避此类诉讼风险的最有效方法就是严格按照法律、法规、规章和行业习惯以及合同约定的要求严格履行注意义务,并将履行义务的过程留存证据。否则仅以债务人确认债权这一孤证抗辩,并无绝对胜诉的把握。


张谨星:

谢谢田院长,田院长最后总结的话也是我们在工作中经常遇到的问题,比如我们客户中做工程保理业务的非常多,客户经常咨询我们,在应收账款转让通知书回执处,核心企业像万科、碧桂园直接盖个章确认一下,是不是有了这个转让通知回执,保理公司就不需要再搜集施工合同、监理报告等基础资料了?我们就给客户回复说,不行!他们反问说,债务人已经盖章了为什么不行?我们的观点,跟田院长说的是一样的,这是个孤证,在发生纠纷时,恐怕这个孤证,法院不会轻易采纳。所以,田院长今天讲的内容,也是给在场的各家保理公司深深的上了一课。

下面有请北京炜衡(深圳)律师事务所的高级合伙人廖爱敏为大家做一个关于仲裁方面的简单分享。


廖爱敏:

我主要把保理纠纷解决的国际国内视角做一个梳理。因为我是深圳市商业保理协会法律和风控专委会执行主任,也是海南国际仲裁院的仲裁员,我对保理纠纷这方面进行了专门的研究。

从国际视角来看,纠纷解决就是两方面的问题,第一是实体法的运用,第二是程序上的运用,你选诉讼还是仲裁或调解。实体法方面的运用,目前国际主要是用国际公约,现在保理相关的国际公约有两个,一个是国际司法协会制定的《国际保理公约》,另外是联合国国际贸易法委员会制定的《联合国国际贸易中应收账款转让公约》。国际统一司法协会的《国际保理公约》是目前第一部也是唯一一部专门调整保理法律关系的公约,为保理业务提供了基本的国际法律框架,对世界各国的保理实践影响很大。《联合国国际贸易中应收账款融资转让公约》,因为签约国不是很多,现在还没有生效,但是也在作为参考进行运用,所以说《国际保理公约》是国际法律规范现在用的唯一一个法律。

除了两个国际公约,下面还有一些国际惯例,FCI制定的规则里主要包括《国际保理业务通用规则》还有《仲裁规则》,FCI下面有自己的仲裁员处理会员之间引起的纠纷。还有就是《保理电子数据交换规则》,其中国际保理业务通用规则总共32条,这是目前全球最广泛认可用于调解国际保理法律关系的规则。《仲裁规则》总共18条,保理商之间因保理协议产生纠纷的,如果没有协商解决,可以根据《仲裁规则》向FCI申请仲裁。《保理电子数据交换规则》共14条。《FCIreverse通则》总27条,这是在2018年推出的.随着开展反向保理业务的保理商越来越多,FCI会员可以在其中开展反向保理业务。它跟《国际保理业务通用通则》有很多相似之处。还有FCI的《保理示范法》和联合国国际贸易法委员会制定的《担保交易示范法》。《保理示范法》是IFG2014年2月推出的,总共26条,内容跟国际贸易应收账款转让公约里有一些重叠部分。在国际层面,除了实体方面的国际公约、国际惯例、国际示范法外,程序上就是调解或仲裁,关于商事调解方面,在联合国国际贸易委员会下有《国际商事调解示范法》以及2019年8月签订的《新加坡调解公约》。

国际保理大部分纠纷采用仲裁路径,主要参照FCI的《仲裁规则》,但是据了解数十年只有几起仲裁案件。需要注意的是《仲裁规则》只在FCI会员间使用,如果FCI会员一方和非FCI会员发生纠纷是不适用仲裁规则的,所以此处有瑕疵。其次因为仲裁保密性,我们无法统计到关于我们这类保理案件在其他的国际仲裁机构受理的数据。

从国内视角来看,国内法律方面大家都比较熟悉,实体法部分和程序上如何解决,主要分两部分。实体法法律适用方面,最主要适用的是《合同法》,从第79条到第83条,对债权转让有比较多的规定。

《合同法》适用方面需要注意的是,保理合同是否有效需要用《合同法》第52条,撤销权是《合同法》第54条,同样适用的还有《民法通则》《民法总则》。《民法通则》里关于民事法律行为、债的转移及合同债的规定。我在此梳理一下相关的法律条文。

《民法通则》讲的是民事法律行为。《物权法》中第一次在法律条文中使用“应收账款”这个词。《民法通则》中民事法律行为产生一直到民事法律行为的撤销,如合同的设立,这些都有实体法法律依据。《民法总则》也一样是民事法律行为,适用的实体法就是民法总则的规定。包括合同效力问题、撤销权问题。《物权法》就是关于应收账款法律的概念的首次使用。还有《担保法》,保理合同、基础交易合同,保理合同里涉及担保的部分适用。

关于保理合同,因为合同法上虽然用79条到83条,但是在分则的15大类合同里是没有关于保理合同这章的。最新的《民法典—合同篇—保理专章》已经在研讨,最高人民法院关于审理保理纠纷司法解释征求意见稿也在进行中。

程序上的路径选择,如果要选择法院诉讼就是《民事诉讼法》,如果选择仲裁那就是《仲裁法》,保理纠纷实际就是商事纠纷,最优路径是仲裁。

最后强调一点,如果选择仲裁,保理合同和基础交易合同两个争议解决方式会有不同,大部分保理合同一般的仲裁条款就可以,如果是明保理、正向保理类型,在应收账款转让通知书中一定要设置一些条款,债务人要进行确认,确认之后就可以把保理合同的解决争议和基础交易解决争议的不一致进行协调。

保理纠纷解决要寻找一条新的路径,因为随着“一带一路”的发展,FCI也开始这类业务。国内企业做国际保理都会涉及相关问题,深圳、广东省保理协会和FCI的对接比较密切,现在海南国际仲裁院也在尝试跟FCI进行对接。

以上关于国际视角部分的国际公约、国际惯例及国际示范法部分,是引用了商业保理专委会学术委员万波律师撰写的《商业保理理论、实务与案例教程》第十一章第一节的内容。在此表示感谢。


张谨星:

廖爱敏律师介绍了国际仲裁的问题,也介绍了国内仲裁争议解决的方式,在国内各个法院中对保理的认识和理解是不一样的,每个法院的不同法官对这个问题的认识也会不一样,因此,同样的案件可能在不同地区真的会发生不同的裁判结果,但是在深圳保理协会的支持下,海南国际仲裁院在深圳这里也设立了个海南国际仲裁院深圳保理仲裁中心,该中心也聘请了一些保理专家作为仲裁员,比如深圳市商业保理协会会长尹江山,广东省商业保理协会的会长张闽,还有我(张谨星律师)、我们团队林思明律师,廖爱敏律师,都是海南国际仲裁院深圳保理仲裁中心的仲裁员。在保理案件的仲裁中,我们至少会秉持公正,至少对保理业务能吃得透、抓得准。

下面,我们进入第二个环节,圆桌论坛环节,有请以下嘉宾:

田浩为   天津市高级人民法院原审判委员会专职委员

金赛波   国际保理商联合会(FCI)法律委员会成员、中华全国律师协会金融专业委员会副主任委员、北京金诚同达律师事务所高级合伙人

郭宁华   北京市中伦(深圳)律师事务所高级顾问、南开大学台港澳法研究中心客座研究员、深圳大学粤港澳大湾区青年发展法律研究所研究员

廖爱敏   北京市炜衡(深圳)律师事务所高级合伙人

李   美   亚洲保理(深圳)有限公司法务负责人

下面我们就相关议题展开讨论:

刚才田院长和廖爱敏律师分别给大家进行了分享,对刚才两位的精彩分享表示热烈的感谢。

此次研讨的主题主要有三个:保理与供应链金融的司法解释、保理与供应链金融风险防控、保理与供应链金融国际争议。

首先有请金律师就保理与供应链金融国际争议的问题,跟大家做个分享。

金赛波:

我的话题是关于保理的最新立法。全国人大《民法典》合同篇保理合同章一共有6个条款正在征求业界的修改意见,我目前的建议扩充到9-10条,我的意见是原先的6条条文实在是如果不能删除也要全部进行大的修改。根据过往我收集的境内外法院案例,中国已经有很多成熟的司法裁判规则,这些裁判规则我们现在资料在手都是可以总结出来,总结案例后我认为一共大约有十条裁判规则可以写进保理合同章里面。

第一条是关于法院管辖权规则的问题,这个属于司法问题,不属于立法问题;

第二条是关于保理合同法律关系。涉及保理合同法律关系的裁判规则有很多,保理合同的定义这条很清楚要写进去。不要去定义保理的定义,而是要写保理合同的定义。这个定义中自然包括了保理定义。另外要区别保理合同和借款合同的区别,就是名为保理实为借贷的合同关系。当然这里面也有通谋虚伪意思表示的问题。这几个内容放在一起正好体现了保理合同和其他合同不同的地方。这个定义里面当然要有应收帐款的确定在里面。还有保理合同的签订方式例如书面要求,保理合同的成立时间也是毒药交代清楚的。

第三条是应收账款转让和转让通知书,因为通知和通知书的内容是债权转让和保理的核心。这个部分的内容通知不是关键,因为在民法典债权转让部分的章节里面已经有了债权转让和通知的规定了。这里只需要列出通知先后产生的优先权规则和对抗第三人效力的规则就行了。这个专门的通知条款是没有必要的。有关优先权规则可以并入第六条。因此本条应该删去,可以节约出一条款来。

第四条应该对保理银行和保理商能获得法院支持的请求权范围作出规定,特别是对本金、利息以及其他费用计算和标准问题等,是否最终获得法院支持是十分重要。原先的条文没有提到,我很惊讶。因为实际的诉讼案例中,关于利息的计算和计算标准,以及年息能否超过24%是否能得到支持,律师费和其他费用能否得到支持,都是很关键,居然没有规定在保理合同中,是很奇怪的事情。

第五条保理所基于的基础交易无效和应收账款虚假以及单据虚假并不导致保理交易必然无效。成熟的司法裁判规则规定这样情形下保理交易是可撤消的交易。如果保理商不撤销交易,债务人仍应承担责任。且不得对抗保理商这一善意第三人。保理合同下单据虚假,如果保理商不知情没参与的话,保理人不能对抗保理商和保理银行,目前大部分高级法院和最高院的观点也是如此。

第六条保理商和保理银行的谨慎义务/审查义务/过错证明和责任承担。保理商自身也有谨慎的义务和注意义务,那么该等义务到底要达到什么样的注意程度,从目前法院判例中可以很清晰看到。保理公司和保理银行可能不希望有这个义务的条文,因为这样会为为你们的生意带来限制,但是至少行政法上已经规定你们的注意义务了。不少司法判例已经确认这一谨慎义务。

第七条保理中针对债权人的反转让和回购义务。田院长早先在北京保理会议上讲了三个最高法院的案例,都涉及保理业务中回购和反转让问题。中国的保理银行保理商想让债权人还钱,其实基本上是期待着债权人的回购,我认为“回购”这个词本身就用错了,其实应该还是写“反转让”较好,这个也和世界上大部分的交易规则对接,但是这个法律里也没写。应该有专门的一条规定反转让。不要用回购这个带来混乱的词了。

第八条保理合同下债务人的付款义务,权利和抗辩。这个是保理合同下各方当事人的权利义务,正是保理合同最特别、区别于其他合同的地方。因为保理合同是一个综合合同,好几个法律关系交织在里面的。

第九条保理合同交易和票据交易的混乱局面。这个乱象目前不要写在民法典里面。太乱了。

第十条保理合同纠纷中涉及刑事犯罪。这个也不需要写在保理合同里面。

因此,这样看来,司法解释第一条、第二条需要修改,第三条没有必要,在债权转让其他条款中体现就足够。第四条追索权问题也不需要提及,因为这是保理商、保理银行和受益人的约定问题,应该放在将来的司法解释里。第五条建议删除,第六条可以保留但需要修改。因此我的意见是目前的法律条款文本并不好,需要大的修改。


张谨星:

非常感谢金律师的精彩分享,他给大家介绍了有关保理立法的过程,在保理立法的调研过程中,我们开了很多次会议,任何一部法律都落后于经济发展的步伐,而且在一些细节问题上,在法律圈内部分歧也是很大的,有一次在协会搞研讨时,“保理概念中是否要增加支付对价这句话”各个专家的争议就很大。

所以,立法问题,我们是从专业的角度提出一些建议,法律原则问题写进法律。对于在实践中,能把保理概念说清楚,能把法律梳理清楚,企业可以在协议中自由约定的商务条款问题,就没有必要浪费宝贵资源写进法律中,而且民法典中只给了6条,没有那么大的空间。所以,希望大家一起共同努力,共同促进保理法律的完善。

下面,有请郭宁华顾问跟大家做个分享,他现在是中伦律所的高级顾问,原先是在前海法院做法官,他们在实践当中也审了很多案件,也发现了一些风险,前海法院曾经给保理协会发过司法建议,反应了一些在审判当中发现的保理公司操作不当的问题。


郭宁华:

我从审判实务的角度分析保理可能碰到的雷区,根据风险来源的不同,大致可把风险分为三大类:

一是交易型风险。保理企业对外交易风险主要来自于交易对手。首先,诈欺性风险为最大的风险,包括虚假贸易、伪造转让通知、债权人单方作假甚至联合债务人造假等情形。其次,交易型风险还包括偿还能力风险。偿还能力实质上是维权的最后一步,判决虽然生效了,但权利能否得到维护的关键就是最终的兑付能否成功。在司法案例中,经常会出现债权人、债务人、担保人无还债能力的问题,这都将导致兑现失败。

二是管理型风险。保理企业在管理企业以及发展保理业务过程中存在的瑕疵问题,比如尽职调查有重大疏漏,导致兑现失败;基础债务被认定为非法债务,导致败诉;诉讼过程中因举证不足导致败诉以及其他操作型风险。

三是第三方风险。关注第三方风险,主要是金融政策变化,相关政策的变化即为常见的风险点。例如数天前发布的银保监会《关于加强商业保理企业监督管理的通知》205号文(以下简称“205号文”)。另外,法律是一门社会科学,并不像自然科学那么精准,很多时候是因时而异、因人而异、因地而异,这也是风险点之一。不同区域的裁判者对管辖的问题、合同效率、合同性质的问题和违约金的标准问题等会有不同观点,实属常态。我认为应对第三方风险、实现风险防范,合同制定要更完善,业务流程须完整,审查义务需多尽心。

关于保理业务法律风险的防控措施。一是加强对手方的尽职调查,可以引进第三方专业机构如律师、会计师的参与。二是严格审查合同条款。三是加强政策法规研究。亚洲保理有限公司为此作出示范,投入大量时间和精力研究保理的审判实例,这是风险防控的良策。四是行业协会可以加强行业指导、规范交易流程,比如尝试制作合同范本,创建业务流程规范等。

接下来结合五个保理合同的司法案例来具体分析保理交易实务中的法律风险。

第一个案例是基础贸易虚假,导致保理合同无效。原告保理商同被告宁波拉索厂签订了保理协议,将其对债务人宁波高发公司的债权向原告申请保理融资,被告王某、俞某作为保证人。在诉讼过程中,原告保理商经调查发现债务人宁波高发公司提供的公章及印章同债权人提供的印章不同,存在债务人宁波高发公司同债权人即保理申请人宁波拉索厂串通的情形,遂向公安机关报案,但该案保理商最终没有选择刑事途径保护自身权益。基于基础债权债务关系虚假,法院最终认定保理合同关系不成立,转而认定构成民间借贷关系,判定债权人即保理申请人宁波拉索厂同保证人承担责任。

第二个案例给我们的启示是个别清偿行为被撤销也是保理法律风险之一,维权要尽早。在企业申请破产前六个月内,对保理商的个别清偿行为将被法院撤销。该案保理商同债权人即保理申请人签订保理协议后发方保理款2000万,在保理到期后,保理申请人向保理商偿还全额保理款项。但因保理申请人被申请破产,依据《破产法》第32条规定,属受理破产申请前六个月内个别清偿的情形,该单独清偿的保理款项被法院撤销,保理商被迫申请财产分配,最终无法足额受偿。

第三个案例是基础债务被认定非法导致保理商败诉。这个案例比较新,重点讲一下。该案保理公司在开展业务过程中跟医疗美容诊所签订了《框架保理服务合同》,约定保理公司为在医疗美容诊所对整形美容分期消费的客户所享有的应收账款债权提供保理服务。2017年11月27日,客户胡某在该医疗美容诊所购买了抽脂的美容项目,并在诊所工作人员协助用“即分期”软件付款。保理公司以该客户胡某为被告,以该医疗美容诊所为第三人诉至法院。在审理过程中,第三人医疗美容诊所没有出庭,原告保理公司仅向法院提供了医疗美容诊所给客户胡某开立的缴费通知书以及手术知情同意书作为应收账款凭证。

法院经审理认为,首先,保理公司作为原告应担负举证责任,但保理公司未能提供保理协议所载明的应收账款凭证”拟转让应收账款对应的交易合同复印件、与合同相关的其他法律文件和全套商业发票复印件”。其次,美容医疗领域是个事关人身安全的重要领域,该领域发生的相关债权,法院的审核义务尺度应当同其他的经济型的交易不同,对于涉及到人身伤害的审核应该更加全面。因此,原告保理公司还应证明该医疗美容诊所有应有相关资质和诊疗条件。经查该医疗美容诊所的营业范围后,法院认为该诊所没有相关资质进行医疗美容,再加之原告保理公司未提供上述证据,进而就认定保理公司所发放的债权是非法的,最终认定涉案保理合同无效。因此,保理公司发展业务时要注重项目的筛选。

第四个案例是保理合同签订前对担保人财产状况尽职调查出现疏漏的情形。保理商同公司债务人(保理申请人)签订暴力合同,保理申请人的实际控制股东以个人财产提供担保。由于在保理合同签订前未彻查担保人的财产状况,错漏担保人房产上有银行抵押负担且银行享有优先受偿权的情况,最终导致担保人无财产可供执行。

第五个案例确定了滞纳金标准,有启示意义。原告亚美斯通公司主张的违约金计算标准日万分之七,相当于年利率为25.2%,法院认定过高,依法调低至年利率24%。现如今,大部分法院对于滞纳金、违约金都参照年利率24%的民间借贷上限作为标准来裁判。因此,在订立保理合同时应对滞纳金、违约金的利率范围需多加注意。

除了这几个案例,还有些新近出现的问题,时间关系不展开。比如反向保理的问题。如果保理合同当中债权人不是保理合同当事人,那保理合同是否成立,是否属于民间借贷,这种做法跟目前民法典合同篇草案中对于保理合同的定义不一致的,恐怕存在被否认的法律风险。为避免反向保理脱轨于保理合同的风险,建议将债权人作为保理合同签署人列入保理合同或者签订三方保理合同。另外,新出台的205号文问也提到现在商业保理企业要积极转变业务类型,要加大正向保理的力度。

再有是关于保理和私募嵌套的问题,即保理款融资渠道的问题,现在205号文里有明确规定,商业保理企业不能从私募机构和地方各类资产公司里融资。在很多司法领域的案件也已经反映出不少保理公司和私募合作发行理财产品的,在现阶段可能会被认定合同无效,如果涉及集资或非法吸收公众存款的,责任人可能会被追究刑事责任。


张谨星:

非常感谢郭律师的分享,刚才大家不约而同提到的这些问题,这些焦点很多时候都是相通的,比如提到利息的问题,2018年3月份,最高院搞保理司法解释调研时,我当面问过最高院的法官,我说:“我们是商事案件,商事主体风险识别能力、承受能力都比较强,跟民事主体是不一样的,最高院为什么也会出台文件要求保理公司利率加总限定为年利率24%?当时,法官就回复一句话“金融要服务实体经济”,所以,我们了解了最高院有关观点的出发点,就不会在有疑问了。2016年8月份,《最高院关于加强金融审判工作的通知》,规定保理、融资租赁等所有的金融产品利率加总上限都是年利率24%。

刚才也提到管辖的问题,我们现在去前海法院立案,保理纠纷是司空见惯的,该怎么办手续就怎么办手续,一切都很正常。2016年,我们在武汉打了个官司,在某区法院开庭时,一开始审判长就问什么叫保理,解释了半天,他就说你们是搞不良资产收购的?保理跟不良资产收购有关联关系?我说不是,我们给他讲了大约七八分钟,还得跟他现场图解什么是保理。如果法官不懂保理,那么,审理案件很显然是按照传统的信贷思维,这对保理公司是非常不利的。对于保理业务中的应收账款转让通知、第一还款来源、回购、反转让等要素,对他来讲都没用。所以,保理公司做业务时不能光考虑这个业务做了能挣多少钱,还应当从前到后全方位考虑业务怎么样设计,包括合同条款的设计,来进行综合判断。这方面亚洲保理确实做的很好。昨天上午在我们律所,金律师、郭律师、李美搞了票据和新规的研讨,我见到李美就说这次新规中对于单一债务50%,关联交易40%的限制,对亚洲保理几乎没有影响,因为亚洲保理的业务模式不是绑定一个核心企业就开始剥削供应商做反向,在整个保理商当中亚洲保理是为数不多专注于中小微企业的保理公司,2012年到现在稳步发展,下面有请李美进行分享。


李美:

前面几位嘉宾都是资深的律师、法官,从立法和审判实践方面给我们进行了非常专业的分享,我作为企业代表,我想跟大家分享几点关于我的在现有的大环境下关于保理风控、风险防范的几点看法:

第一点是保理风控从严从紧是目前的大趋势。在现在的强监管及市场信用环境的大环境下,保理风控从严从紧是大的趋势。亚洲保理这几年一直在做保理司法判例分析的报告,对真实贸易的甄别、欺诈风险防范一直是保理商风控工作的重点。根据判例报告,我们有对比过商业保理企业跟银行保理在发生欺诈风险的数据,结合数据及结合我们公司的情况、同行友商的情况,商业保理公司在防范欺诈风险方面做的相对出色。判例中可看到保理企业由于欺诈风险最后导致诉讼纠纷,总体判断比银行保理少一些。但当前大环境下,欺诈风险防范依然是我们需要关注的重点。另外我认为信用风险也是我们后面需要持续关注的重点。总体来讲,我认为从保理企业内控来讲,至少较长一段时间,都是从严从紧的。

第二点,保理风控手段还是需要持续的创新。保理这个大趋势从严从紧并不意味着我们要回归到最原始的传统的风控手段,我们还是要持续进行保理风控手段的创新,在当前环境下要拥抱新技术,结合我们金融科技的手段,用科技赋能,尽量用高效率、低成本的方式来进行安全的风险防范。目前,我们还需持续关注区块链技术在保理企业风险防范上的应用。我们亚洲保理在一年前就已经关注区块链技术在保理风控方面的应用,区块链技术有个重要特征,就是通过区块链技术记载的交易数据记录具有不可篡改性,这点在防范欺诈风险方面应用空间是比较大的。但目前总体来讲这个技术的成熟度不高,应用场景也不够,还不足以满足我们的风控需求,所以还是需要继续发展持续关注。。

第三点分享,我认为目前的情况是机遇与挑战并存。当前的形势对于保理风险防范,对于企业内部体系的完善,对于我们风控能力的要求是前所未有的高的,但同时挑战跟机遇也是并存的。银保监会刚刚发布的205号文,政策释放的信号是鼓励、支持正向保理,包括对单一债务人的限制,会促使过往主做集团内部业务、股东业务的保理公司以后不能只做集团内业务,至少需要有50%市场化的业务。相对比集团内部业务及其他类型反向保理,正向保理对风控的要求和能力肯定更高,因为反向保理业务的债务人配合意愿度较强、付款违约等风险都相对较低,但是正向保理都会遇到债务人配合意愿较低且风险较高问题,如何确保正向保理业务的安全性,是各家保理风控都需面对及解决的问题。鼓励正向保理即对过往主做反向保理业务的保理企业提出了新的挑战,也对主做正向保理业务的企业开辟了更大的市场空间,机遇与挑战并存。

我的建议是现有环境下,保理企业要勇于挑战、拥抱变化。亚洲保理也会一直秉持为中小微企业服务的理念,继续大力发展正向保理业务,为中小微企业切实解决融资难、融资贵问题。


张谨星:

谢谢李美,李美从多个维度对公司在风控方面的事情进行了分享,也非常具有参考和借鉴价值。李美也提到了科技赋能供应链金融了问题,我想借这个机会简单说两句。

很多企业都说有了科技就节省了很多事,工作量降低了很多,的确是有一些交易的信息,如果一旦上线了,进入到区块链之后,确实是去中心化不容易被篡改,提高了效率。我曾经也找了几个工程师给我讲什么是区块链,拜访了三四家,也讲了防篡改的原理。我说怎么确保源头上不造假?比如一个绿色食品,如果他把不是绿色食品贴上了绿色食品的二维码上区块链你怎么区分,怎么杜绝源头问题,他们说这个问题就得靠信用。所以,对于商业保理公司来说,不完全迷信区块链。

几位嘉宾同时提到了保理的一些高层问题,包括不同案件不同判的问题,田院长在天津高院审理了相应案件更严非常丰富,而且他是直接跟最高院负责起草司法解释、人大法工委的人接触可以进行信息的直接沟通,下面请田院长围绕了解到的包括民法典的问题、最高院关于司法解释的争议点进行一下分享。


田浩为:

司法解释立法的事刚才金律师已经讲过,我又想了几个。昨天与银保监会的付正丽处长就205号文进行了交流,现在我就谈一下分析的建议。

205号文下来后大家都比较关注,据银保监会付处长讲,后续关于市场准入问题和具体操作问题,会出台规范性文件。

我们与金律师一起跟最高院一起讨论前一段时间的司法解释还有分则里六条八条,金律师说的我都同意,保理是新生事物,在整个民法体系里,在商法这个大分枝上连个小分枝都够不上,就一页,但是内容包含的方面并不少,昨天我再次就这个观点与银监会的付处长交流了一下,出台的文件与法官、律师、仲裁员、学者讨论是有必要的,但是更重要的还是多和从事保理业务有经验的商人讨论,他们最清楚交易的模式,这样立法和司法解释才有针对性。

为了行业的发展,希望大家集思广益,看看哪些东西应该进法但没进去,前几天讨论时也提出了几条,比如能不能加上大家最关心的难度最大的债权确认的问题,已加进《中小企业促进法》;另外国务院办公厅下的登记制度,要求最迟在2020年底前落实,现在人民银行总行正在紧锣密鼓做这个工作,这个问题解决以后,今后保理、物联网、互联网三流合一的问题就好得多了。

别的我就不说了。


张谨星:

非常感谢田院长,下面有请金律师把FCI的一些问题跟大家分享一下,因为我们的国际化程度会越来越高,现在的保理公司集中的是国内业务,但一些公司难免要布局到海外,特别是在北上广深的公司,发展“一带一路”还是很有必要的。


金赛波:

我另外给大家讲一下国际保理商联合会FCI纠纷解决中得到的一点启示。FCI的案子一般由FCI的专家更久FCI仲裁规则来进行裁决,从过去到现在基本没有纠纷。而国内法院审理保理纠纷案件其实不是十分专业,因为法官对保理还是很陌生,所以有一部分案例你可以去仲裁,由专业的仲裁院懂保理的仲裁员裁一个案子相对会更专业一些。


张谨星:

非常感谢金律师的补充,我们在研究全国法院有关保理的裁判时发现,包括最高法院,同样的事情最高法院民二庭和审监庭的观点就不一样,这个问题我也跟田院长咨询过,因为到了一定的程度各有各的观点。

下面请廖律师再给大家补充一下,之后进入问答环节。


廖爱敏:

仲裁确实是保理纠纷的最优路径选择,对于一般条款和应收账款转让如何衔接我补充一下,我们从2017年就开始把商业保理纠纷解决引入仲裁的路径,但是无论是深圳仲裁委还是海南仲裁委、北京仲裁委,虽然陆续有一些案件,但是跟法院的案件量相比还是非常少的,重点在于大家对仲裁的了解不多,保理合同和基础交易合同的争议解决方式是不一样的,很容易在保理合同里约定个仲裁条款,但是在基础交易合同里没有仲裁条款,或者选择了诉讼,那这个案件是到不了海南国际仲裁院的,仲裁机构审理案件,法院有个最佳第三人,但是仲裁没有第三人制度,对于基础交易合同的买方来讲,你要把他拉进案件来,这个在程序上是有瑕疵的,由两方面的原因造成选择仲裁的非常少,大量还是集中到法院去了,但是法院案件量大,很多法官并不理解什么是保理,程序上的管辖异议就会把这个案件拉的非常长,到底是不是追求第三人制度,是否合并,有独立请求权第三人和无独立请求权第三人,也没有上诉权等,所以存在非常多的问题。

商事案件选择仲裁确实会比法律高效很多,一般仲裁4个月就出结果。保全方面仲裁会发保全申请函可以做财产保全。仲裁的执行是在财产所在地或被执行所在地的中级人民法院执行,力度都强过法院。所以经过比较选择仲裁是最优路径。

保理合同中像暗保理、融资性合同直接选择仲裁没问题,保理合同和基础交易合同的争议解决方式需要协调时,一定要在应收账款转让通知书中把两个合同间的争议解决方式统一起来。关于应收账款转让通知书环节,我做过专门的研究,转让通知的形式、内容及转让通知书里载明的内容,以什么样的标准衡量债务人确认,有效的债权转让通知书,这是比较详细的。应收账款转让通知书标准条款一定要写在里面,无论是卖方发出还是保理商发出债权转让通知书,一定要在其中写上,原来基础交易合同的争议解决方式不管是什么,一旦确认了债权转让通知书,就等于同意了把你基础交易合同的争议解决改变成跟保理合同一致的。

我补充这些。


张谨星:

谢谢廖律师帮大家想了个好方法,两三年前就研究这个问题,基础交易中如果写了福田法院,保理合同中说深圳国际仲裁院、海南国际仲裁院,这种情况下起诉,去法院诉讼肯定是以基础合同为准,现在通知书中做了特别的设计,这样就相当于把管辖问题做了变更,按照保理合同进行操作,这样在现实中就可以解决法院法官少、案件多的难题。


廖爱敏:

仲裁的案件量虽然多,但是无法与跟法院相比,最高院2018年底统计,全国仲裁机构有240多家,合起来的案件总量不及全国法院案件总量的5%。海南国际仲裁院从2017年开始到现在聘请了韩家平、张谨星、金赛波、赵永军等30多名保理行业专家仲裁员,当时介入后做了专项研究,我们设定的条款包括保理合同我们进行了研究和对接,欢迎大家选择海南国际仲裁院仲裁保理合同纠纷,因为在合同里约定了选择仲裁机构、地点,包括仲裁员都可以选择,法院是不可能达到这种程度的。


张谨星:

下面进入提问环节。



提问1:我想请教一个问题,我们做了一笔业务,客户是央企的一级子公司,客户提供虚假的补充合同,应收账款放大,最终我们做了保理,到央企办公场所盖出了一块萝卜章,项目就发生了风险。这种情况下,这家央企有没有相关责任?


张谨星:

你这个问题问的非常好,非常有代表性。


金赛波:

我作为一个律师可以说一下,我们这两年收集的案子里,比如今年是1900页材料,其中600-700页里是刑事案子,刑事案件里发生的诈骗案都是请人盖萝卜章,有的案子把犯罪嫌疑人抓住了,交代得栩栩如生,甚至他们会把楼上盖章的另外一个房间租下来进行诈骗。

你已经报案了,这个挺危险,因为你一报案,债权人、债务人一方肯定要诉,但是我们有个客户,根据民事诉讼法提起民事诉讼,这头又向公安报警了,这头法院给你立案,公安刑事调查要好几年,你也无法起诉,因为会被裁定驳回起诉。公安这边调查到底有多快,有罪还是没罪,要到检察院和法院去过程序,这个程序要走完,罪责才能成立,否则对方最多只是个嫌疑人。很多人我建议他们不到万不得已先别去公安局报案。如果那个核心企业能证明这个萝卜章不是央企公章的话你要追究他的责任非常难,现在几千页文件几百个案子看下来,只有极个别的案件是能够追究责任。因为有的案子是人真章假,还有的是章真人假,还有让这个银行的人来说几句话,但是章是骗子在别的地方盖的,案件非常复杂。


张谨星:

我做个补充,第一个章的问题,肯定是跟核心企业备案的不一致,金律师说的情况是这枚章跟地备案的不一致,但是要有证据证明这枚章在其他场合使用过,因为公章不一定都备案,有的公司有几枚公章,这个公章跟其他人签过合同,合同又确实履行了,那就是说这家企业的章虽然没有备案证明不了是他的,但是在其他场合使用过,最高院有几个判例逻辑上也是通的,认定这枚印章代表是你的。

全中国的保理公司可能98%的企业老板都想债权转让通知书找债务人盖章比较放心,除此之外都不是很放心,银行出现几十亿、几百亿诈骗案件,全是出现了假章问题,2017-2018年我代理的案件中假章有20多个,都是保理公司已经有些怀疑是假的,但是宁愿相信是真的,就主动给他放款。我以前的讲课中整理了十个“为何”,最后一个是“为何不多种通知方式并存”?法律规定了几十种的通知方式,偏偏只选择债务人盖章,盖完章不知道是真是假,回头再发特快专递,再给他邮箱发一个,方式很多,但是很多保理公司中,银行出身的高管就觉得盖章最好用,结果盖的章又说不清楚,所以就出现了这样的局面。

我在每一次讲课中一直跟大家宣导,不要迷信公章,一定要多种通知方式并存,前海法院2017年1月3日出的裁判指引中就列了七八种通知方式。


提问2:就萝卜章问题想请教一下各位专家,现在也有很多电子签章的解决方案,如果授权人是经过企业的合理授权,通过这种电子签章的方式解决方案,在多大程度上各位专家认为可以解决萝卜章的问题?在现在的案件中是否出现用电子签章出现的违约风险问题?


郭宁华:

电子签章问题在先前处理的案件中已经出现过,并不稀奇。从裁判的角度来讲,电子签章未必能够完全避免风险。首先电子签章在认证过程中也有困难,同时还有手续程序上的问题、电子签章由谁掌握的问题。对方极有可能也会对电子签章的所属提出相反证据。另外,还需考虑电子签章遗失的情况。所以电子签章的案件也是形形色色的。比较保险的办法就是按照前海法院的裁判指引、采用综合通知方式等防范手段。多方位采取防范手段总会增加防范风险的可能,总有一条路是对的,是比较有效的。


张谨星:

关于电子签章的问题我在前海法院代理过一个案件,最后法院也支持了。金律师的建议我很赞同,电子签章最好在线下大家有个确认的方式,对电子签章基础印模的真实性进行确认。2017年底,有个人给我打电话咨询了一个问题,他们的保理公司是在贵州、湖南做了很多类似于长租公寓的项目,但是后来出现逾期了,因为他们所有的都是通过线上签约,房东都是自然人,集体反水,集体说我们没有电子签名,也从来不知道,他们用了耳熟能详的电子签名工具,电子签名工具的公司说对于印模的来源我们是不管的,而且按照协议约定,最原始的印模是客户自己提供的,后来我问他们当时有没有去抽查一下,看一看是不是房东提供的,他说没有,当时也是信任了融资方。那这个事情就很简单了,你过去信任他了,但是他们都是戏精,你陪人家演了一场戏剧,人家现在说不知道也没有办法,也不排除那个人当时知道但是他不管。所以要在基础上做好,就像区块链,最初就有问题,后面越真实结论越是相反的,所以不能完全节省自己应当做的事,没有真实的做好风控,今天所有的问题串到一起,一个共性就是保理公司没有做尽调,还是应该踏踏实实做好尽调。


提问3:

我想问两个问题,一个是关于暗保,各位专家都提到了应收账款转让通知的问题,如果针对暗保,融资期限到了之后,只找卖方履行反转让义务这种情况的话,现在司法上认可吗?法律上有没有什么瑕疵?


张谨星:

你很担心被认定为借贷?


提问3:

是的,现在出了一个新的规定关于违法放贷的问题。


金赛波:

暗保我们收集的案例中有两个,其中有一个是金额比较大的武汉大型核心企业,他只愿意银行给他做暗保,所以通知就没有给到债务人,他起诉时就有个大的法律问题,债务人说你没有通知我债权转让,因此你这个保理合同对我无约束力,就不发生债权转让的效果,并且债务人说我已经还很多钱已经偿还给债权人了,所以不但你告不着我,因为我跟你没有法律关系,而且即使你可以告我,我这些还掉的钱也应该扣减下来。法官说,保理公司或保理银行现在起诉你就是通知你债权转让,所以我起诉你时已经发生债权转让通知的效果。据说英国法上有个先例,屹立156年不倒,其涉及的核心问题就是通知,他们是根据通知的时间、通知的方式、通知的当事人来确定各种权利顺位的,实际上英国法上所有债券转让所有的核心其实就是通知,看起来是靠通知打天下。很多保理公司没有注意通知问题,法律关系上做暗保理风险相当大,你最后甚至告人家都告不到。


张谨星:

我补充一下,你关心的问题是你认为暗保会被认定为非法借贷,我们以前在讲课中也经常提到一个问题,暗保理也是保理,是保理跟借贷就有区别,暗保理既然是保理,保理应当具备真实的基础交易,具有真实的应收账款,你到法庭上说我这是暗保理不是借贷,那你怎么证明你跟借贷的区别,你的真实交易在哪,有合同、送货单、验收单、发票等。法院要保理公司的经理说明一下业务流程,保理公司的老板就说我们就是做了一个通道,没有做尽调,最后法院判决说你对于应收账款是否真实存在根本不关心,只是形式上的保证,那很显然就是个借贷。暗保理和明保理就是通不通知债务人的区别问题,除了通知外其他的措施应该是一样的,尽调什么流程都没有,谁都不会相信。你今天问的问题很有代表性,到法院打官司证据一保理合同,证据二付款凭证,证据三没有了,基础交易方面只有一份合同,法官不会相信这是保理,肯定是“名为保理实为借贷”。


郭宁华:

司法裁判的角度很关注是否是真保理,而不是放贷是否违法。你提的问题的实质是真假保理的问题而不是明暗保理的区别。大家要回归本原、不忘初心,我们做的是保理而不是简单放贷。


张谨星:

你担心的是否是借贷,所以不要把暗保理做成借贷。


提问3:所以那些单据都满足保理的要件就可以了。现在去法院立案时,没有保理业务纠纷案由,让我们选的都是企业借贷纠纷,新的规定出来后,如果发生纠纷都以企业借贷纠纷立案的话,会不会对保理公司产生影响?


郭宁华:

关于保理案由的问题,前海法院在2017年颁布了裁判指引,明确案由为保理合同,在前海法院的判决书里把保理作为有名合同看待。既然立法上解决了这个问题,案由就确定了,不会是“企业借贷”等。如果其他受理保理案件比较少的法院无法选择案由,可选上一级案由“合同纠纷”。


张谨星:

你选哪个都行,千万不能选“借贷”。


廖爱敏:

就起诉是否属于通知问题,不同法官有不同看法,有案例证明起诉不算通知,但有的法官认为起诉就算通知。如果选择仲裁的话,很多商事案件的仲裁,提起仲裁我们就认为是通知,把仲裁申请书发给对方,对方签收就算通知,因为仲裁更加注重契约自由、合同约定。再是案由问题,更应该选仲裁,保理合同纠纷你写什么纠纷,仲裁的案由就会定成什么纠纷,不会受最高法院案由名录限制。明保理或暗保理,你自己认为你的纠纷的案由是什么,仲裁受理时就是什么案由,所以鼓励大家全部选择仲裁。


田浩为:

目前还没有新的案由规定出来。此前,针对全国各地法院对涉及保理纠纷立案的案由不一致问题,最高法院在上一期民商事审判工作会议上提出了指导意见,即“在最高法院没有确定下来案由之前,暂时按”其他合同纠纷”确定案由。

实际上,最后还是要根据法院查明的实际法律关系性质确定案由。这个问题关键是,你是不是符合保理法律特征,是否有真实的应收账款,而且是不是真实的转让。


提问4:田老师,我有一个问题,在明保理的情况下,买方做了确权后,要承担的是付款责任还是对保理融资的还款责任?因为实际操作确权时涉及的都是上市公司、国企和央企,法务会提一个问题,我在确权单上确权是可以的,但是如果我负有还款责任就有负债,如果只是按照和推法履行付款的责任就没有问题。


田浩为:

这个问题要看债权确认谁是权利人和通知的具体内容。以买卖合同为例,供方是原来应收账款的债权人,债权转让后,保理商代替他成了新的债权人,新的债权人受让应收账款后,他就要通知债务人。你这个通知本身的法律意义是什么,那就看你通知的内容。如果你的通知内容做一般债权转让内容确认,只是告诉债务人债权人对你的债权转让给我保理公司了,这个确认就是债务人原则上给你确认债权,只能说是证明有这回事,即只是承认存在债权债务关系这回事,但这个确认并不等于债务人放弃抗辩权和抵销权,只能是承认付款责任。天津高院纪要认为,如果债权确认书上写的很清楚,例如,对基础合同、发票、债权数额、还款期限、以及交付凭证等债务人都完全确认,届时也没有相反证据推翻,债务人实际上等于承认还款责任。那就毫无疑问债务人就得给保理公司还款,因为是他自己完全确认的。这就是法律上承诺和确认的区别。关键是取决于债权转让通知书的内容和债务人所确认的内容。

另外要注意,合同法第82条抗辩权和83条抵销权是不一样的,抗辩权是收到债权转让通知书后,抵销权是收到债权转让通知时,一个是“后”,一个是“时”,就是说,债务人并非一收到转让通知就得立即提出抗辩,因为合同约定的权利义务可能会跨越受让时间以后才成就,因此确认后也可以举证抗辩。


金赛波:

这里还有一个债权转让的单向性问题。债权转让如果转让给了保理商,债务人就不能再向原来的债权人履行付款,如果向债权人履行,实际不产生债权消灭的效果。另外当通知书送达债务人时,债务人确权的同时如果提出来抗辩,反索、抵销,如如果提了就能保留这个权力,但是如果确权时没有提,一旦通知你你已经确权了,就不能再提反索、抵销,这个问题上中国法院权威判例很清楚。我们现在需要把个案的裁判规则写到立法和将来的司法解释里。


张谨星:

这个问题涉及到了法律里深层次的问题,相当于合同法当中抵销权和抗辩权的问题,你刚才问的问题田院长和金律师说的核心是如果只是通知到他债权转让了,在这种情况下他的权力不受到任何影响,通知书当中有时候是保理商不仅有通知书,把回执内容都写好了,债务人只等在上面盖章,所以你问的问题的核心就在于,仅仅发一个通知,这种情况下你不会剥夺他的权力,他没有书面声明放弃,他如果在上面盖章说我收到了,出现问题不找保理商仍然找供应商,这种对他来说就有影响了。我刚才说的武汉的案件就是这种类似的情况,我们的应收账款是2800多万,但是核心企业向供应索赔1972万,后来武汉某区法院判决了1330万,债务人拿着1330万的胜诉判决到保理案件中做抵销,实际上他行使的就是抵销权,人家当时没有放弃,保理商给他发了个快递债权转让通知书,他如果在上面盖章说这个金额确认,你转让给他确认,同时放弃抵销权和抗辩权,那1330万就不能找保理商抵销,只能找跑路的供应商。

今天几位嘉宾提出的问题都很有代表性,有关问题可以私下进一步交流,希望大家经常关注深圳市保理协会和广东省商业保理协会的公众号,协会经常举办培训活动会发出通知,欢迎大家今后有时间参加协会的培训,会有操作方面和法律方面的活动。


张谨星:

谢谢大家,也谢谢台上的几位嘉宾,希望保理公司今后能够在经营当中稳步前进,越做越好。

今天的活动到此结束!


来源:商业保理五十人论坛


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